促進(jìn)國有企業(yè)外派監(jiān)事履職盡責(zé)并提升監(jiān)督效果，進(jìn)而實現(xiàn)防范外派監(jiān)事責(zé)任風(fēng)險的目標(biāo)。

內(nèi)容來源 |《上海國資》雜志

作者 | 周濤 楊倩 劉小進(jìn) 楊威

促進(jìn)國有企業(yè)外派監(jiān)事履職盡責(zé)

新一輪國企深化改革背景下，進(jìn)一步完善國有企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)成為重要改革任務(wù)，其中充分發(fā)揮監(jiān)事會的監(jiān)督作用是重點一環(huán)。同時，在國資管理發(fā)生從“管資產(chǎn)”向“管資本”轉(zhuǎn)變的情況下，國有企業(yè)外派監(jiān)事已成為國有股東單位參與下屬公司治理、對下屬公司進(jìn)行監(jiān)督的重要手段，是依法治企、推行現(xiàn)代公司治理制度的重要表現(xiàn)。

為促進(jìn)國有企業(yè)外派監(jiān)事履職盡責(zé)并提升監(jiān)督效果，進(jìn)而實現(xiàn)防范外派監(jiān)事責(zé)任風(fēng)險的目標(biāo)，本文將結(jié)合國企的實踐經(jīng)驗，提出有針對性的應(yīng)對措施，以供參考。需要說明的是，本文探討的外派監(jiān)事是指國有企業(yè)向下屬企業(yè)提名并任職的監(jiān)事，而不包括國資監(jiān)管機(jī)構(gòu)向國家出資企業(yè)提名并任職的監(jiān)事。

國有企業(yè)外派監(jiān)事主要履職責(zé)任風(fēng)險

（一）主要履職責(zé)任風(fēng)險的梳理

外派監(jiān)事是國資管理中的特殊概念，但其也屬于一般公司治理結(jié)構(gòu)的監(jiān)事之列，故除受國資監(jiān)管規(guī)定約束外，還應(yīng)受《中華人民共和國公司法》《中華人民共和國證券法》等法律法規(guī)和上市公司、金融機(jī)構(gòu)等特殊行業(yè)的監(jiān)管規(guī)定約束，因此外派監(jiān)事實際面臨多方面的責(zé)任風(fēng)險：

1.違反忠實勤勉義務(wù)的責(zé)任風(fēng)險

《中華人民共和國公司法》第一百四十七條明確，公司監(jiān)事對公司負(fù)有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)。按《中華人民共和國公司法》第一百四十九條規(guī)定：“ 董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！北热纾凇啊?019〕浙0282民初1214號”一案中，公司作為原告以公司董事與監(jiān)事違反忠實勤勉義務(wù)為由對其進(jìn)行起訴，法院認(rèn)為，被告董事、監(jiān)事利用關(guān)聯(lián)交易損害公司利益的行為違反了其負(fù)有的忠實義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。但是，實踐中，與具有決策大權(quán)的董事、高管不同，監(jiān)事作為監(jiān)督主體，不具有直接經(jīng)營管理的職權(quán)，故因積極的作為造成違反忠實勤勉義務(wù)的情況并不多，反而更多的是因消極不作為，怠于行使職權(quán)并履責(zé)造成的，其結(jié)果往往是對履職企業(yè)的違規(guī)操作、損害公司和股東利益的行為應(yīng)當(dāng)發(fā)現(xiàn)而未發(fā)現(xiàn)，或者疏忽大意未能及時關(guān)注和匯報前述違規(guī)、損害線索。

2.被限制高消費的責(zé)任風(fēng)險

《最高人民法院關(guān)于限制被執(zhí)行人高消費及有關(guān)消費的若干規(guī)定》第三條規(guī)定，被執(zhí)行人為單位的，被采取限制消費措施后，被執(zhí)行人及其法定代表人、主要負(fù)責(zé)人、影響債務(wù)履行的直接責(zé)任人員、實際控制人不得實施高消費行為。因此，雖然公司監(jiān)事并非債務(wù)人而不能被納入失信被執(zhí)行人名單，但法院仍可能將公司監(jiān)事認(rèn)定為“影響債務(wù)履行的直接責(zé)任人員”而對其采取限制高消費的措施。

3.證券發(fā)行過程中信息披露違規(guī)導(dǎo)致的責(zé)任風(fēng)險

《中華人民共和國證券法》第八十二條規(guī)定：“發(fā)行人的監(jiān)事會應(yīng)當(dāng)對董事會編制的證券發(fā)行文件和定期報告進(jìn)行審核并提出書面審核意見。監(jiān)事應(yīng)當(dāng)簽署書面確認(rèn)意見。發(fā)行人的董事、監(jiān)事和高級管理人員應(yīng)當(dāng)保證發(fā)行人及時、公平地披露信息，所披露的信息真實、準(zhǔn)確、完整。董事、監(jiān)事和高級管理人員無法保證證券發(fā)行文件和定期報告內(nèi)容的真實性、準(zhǔn)確性、完整性或者有異議的，應(yīng)當(dāng)在書面確認(rèn)意見中發(fā)表意見并陳述理由，發(fā)行人應(yīng)當(dāng)披露?！卑凑丈鲜鲆?guī)定，公司監(jiān)事需履行在證券發(fā)行過程中的信息披露保證義務(wù)，否則，由此給投資者造成損失的，應(yīng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。

4.國資監(jiān)管的責(zé)任風(fēng)險

外派監(jiān)事受國有股東委派到下屬企業(yè)履職，不僅要對履職企業(yè)承擔(dān)忠實勤勉義務(wù)，還要對國有股東負(fù)責(zé)，并通過積極行權(quán)維護(hù)國有股東權(quán)益，否則，如外派監(jiān)事因未盡職履責(zé)導(dǎo)致應(yīng)發(fā)現(xiàn)而未發(fā)現(xiàn)問題和發(fā)現(xiàn)問題不揭示，進(jìn)而造成國有權(quán)益受損的后果，外派監(jiān)事將面臨被國有股東追究責(zé)任的風(fēng)險，處理方式包括但不限于組織處理、扣減薪酬、紀(jì)律處分直至辭退等。

（二）在國有參股企業(yè)任職的外派監(jiān)事責(zé)任風(fēng)險更大

相較于國有全資、國有控股企業(yè)而言，在國有參股企業(yè)任職的外派監(jiān)事所面臨的責(zé)任風(fēng)險更大，主要原因如下：

首先，信息不對稱風(fēng)險更為突出。由于國資監(jiān)管規(guī)定與要求一般并不能適用于國有參股企業(yè)，國有股東了解國有參股企業(yè)的經(jīng)營情況需在公司治理框架下進(jìn)行而不能通過紅頭文件、報告等類行政方式，如缺乏相關(guān)制度、投資協(xié)議進(jìn)行事先安排，國有股東自身的知情權(quán)就會受限，遑論由國有股東委派的監(jiān)事。

其次，對外派監(jiān)事履職支持和配合程度相對較低。因國有參股企業(yè)并不屬于國有股東實際控制的公司，故其對國有股東外派監(jiān)事可能重視與尊重不足，部分國有參股企業(yè)可能存在以涉及公司機(jī)密等為由而拒絕提供監(jiān)督所需的信息、資料等情況，也不配合外派監(jiān)事的其他履職行為。

最后，外派監(jiān)事難以與委派單位、上級單位的審計、紀(jì)檢、風(fēng)控法務(wù)協(xié)同。由于國有參股企業(yè)并不納入國有企業(yè)集團(tuán)的管理體制，相應(yīng)的審計、紀(jì)檢、風(fēng)控法務(wù)等手段也難以有效介入，故外派監(jiān)事成為對國有參股企業(yè)監(jiān)督的主要力量，但這與其能力和可用的監(jiān)督資源又不相匹配。

國有企業(yè)外派監(jiān)事履職責(zé)任風(fēng)險的成因

（一）信息不對稱的情況較為突出

造成外派監(jiān)事難以有效履職進(jìn)而規(guī)避責(zé)任風(fēng)險的重要原因在于，外派監(jiān)事與履職企業(yè)之間存在的信息不對稱問題：一方面，外派監(jiān)事往往不實質(zhì)參與到履職企業(yè)的經(jīng)營管理中，對履職企業(yè)的業(yè)務(wù)經(jīng)營及重大決策詳細(xì)情況并不了解。另一方面，履職企業(yè)很多缺乏明確的信息共享機(jī)制，也缺乏專門對接部門/人員，重大事項不告知或事后告知外派監(jiān)事的情況較普遍，使得外派監(jiān)事難以及時提出意見，做到事前、事中及時監(jiān)督，事后一旦出現(xiàn)問題，外派監(jiān)事就可能被認(rèn)定未有效履職被追責(zé)。

（二）履職能力難以匹配職責(zé)要求

外派監(jiān)事作為監(jiān)督者，既需要具備財務(wù)、法務(wù)、審計等專業(yè)化知識，也需要對企業(yè)經(jīng)營管理及其業(yè)務(wù)具有一定經(jīng)驗，但由于國有企業(yè)集團(tuán)下屬企業(yè)眾多且情況多樣，監(jiān)事人才儲備往往有限，且缺乏充分的履職培訓(xùn)，外派監(jiān)事履職能力不足的情況較為突出，其主要表現(xiàn)包括：

第一，個人的經(jīng)歷、專業(yè)背景和履職企業(yè)存在不相匹配的情況；第二，不同于審計、紀(jì)檢、法務(wù)風(fēng)控等，外派監(jiān)事缺乏固定團(tuán)隊或職能部門提供支持，即使是其具備相應(yīng)專業(yè)能力與知識，但在外派監(jiān)事兼職為主，還同時擔(dān)任多個企業(yè)監(jiān)事的情況下，以一人監(jiān)督多個企業(yè)實屬困難，也遠(yuǎn)超出其能力范圍；第三，在履職企業(yè)設(shè)監(jiān)事會的情況下，由于監(jiān)事會行權(quán)需依據(jù)議事規(guī)則作出決議，如國有股東委派的監(jiān)事席位在監(jiān)事會并不占多數(shù)，外派監(jiān)事也難有作為。

（三）履職意愿與責(zé)任風(fēng)險意識較低

一方面，由于政策上要求國有企業(yè)外派監(jiān)事兼職不兼薪，在無其他有效激勵措施的情況下，外派監(jiān)事往往缺乏具有吸引力的任職激勵，造成多為被動任職而非主動競聘，委派單位也難以調(diào)動外派監(jiān)事的積極性，外派監(jiān)事實際運用多種手段行權(quán)的情況較少。同時，針對外派監(jiān)事的履職考核與追責(zé)剛性相對不足，往往大家的考核結(jié)果情況相似，進(jìn)而造成外派監(jiān)事履職積極性不夠。另一方面，由于監(jiān)事會長期不受重視，且國有企業(yè)也有審計、紀(jì)檢、法務(wù)風(fēng)控等多種監(jiān)督機(jī)制與手段，外派監(jiān)事很多認(rèn)為自己就是單純掛名開會，對自身履職存在哪些責(zé)任風(fēng)險、如何防范責(zé)任風(fēng)險的認(rèn)識不夠，責(zé)任風(fēng)險意識也較低。

（四）外派監(jiān)事履職制度保障不足

一方面，就履職企業(yè)而言，對監(jiān)事相關(guān)制度建設(shè)不足。很多履職企業(yè)未制定監(jiān)事會議事規(guī)則，導(dǎo)致外派監(jiān)事難以充分行使知情權(quán)，遑論履行監(jiān)督職責(zé)。此外，大部分履職企業(yè)并無公司章程、監(jiān)事會議事規(guī)則之外的保障制度，也未設(shè)置類似董辦這樣專門對接、保障行權(quán)的部門，使得外派監(jiān)事行權(quán)依據(jù)及行權(quán)保障相對薄弱。

另一方面，就外派單位而言，對外派監(jiān)事的制度支持有待完善：第一，對于外派監(jiān)事責(zé)任認(rèn)定缺乏完善可操作的細(xì)則。因外派監(jiān)事多數(shù)系兼職監(jiān)事，受限于與履職企業(yè)的信息不對稱、事前及事中監(jiān)督存在著滯后性等問題，因此其多是以事后監(jiān)督為主，一旦履職企業(yè)出現(xiàn)風(fēng)險/資產(chǎn)損失事件，如何認(rèn)定外派監(jiān)事責(zé)任？對此，對外派監(jiān)事失職的認(rèn)定仍缺乏明確標(biāo)準(zhǔn)，也未建立盡職合規(guī)免責(zé)機(jī)制，不利于外派監(jiān)事明白履職、行權(quán)和放心履職、行權(quán)。第二，前文已述，除外派監(jiān)事個人主觀原因外，客觀上還存在力有不逮的困境，作為國有股東的委派單位在制度上對其支持力度相對不夠。

外派監(jiān)事履職責(zé)任風(fēng)險管理的應(yīng)對

（一）總體應(yīng)對思路

首先，促進(jìn)國有企業(yè)外派監(jiān)事履職盡責(zé)并提升監(jiān)督效果，是防范外派監(jiān)事責(zé)任風(fēng)險的主要路徑，這就需要通過改革讓外派監(jiān)事有意愿履職，外派監(jiān)事有能力履職的基礎(chǔ)上，為其履職提供保障，使得履職成果能夠合理運用，最終既完成監(jiān)督目標(biāo)，也讓外派監(jiān)事規(guī)避責(zé)任風(fēng)險。

其次，厘清并制作國有企業(yè)外派監(jiān)事職責(zé)清單，完善追責(zé)的標(biāo)準(zhǔn)與機(jī)制并建立盡職合規(guī)免責(zé)機(jī)制，指導(dǎo)外派監(jiān)事對其常見責(zé)任風(fēng)險采取相應(yīng)的應(yīng)對措施是防范外派監(jiān)事責(zé)任風(fēng)險的重要手段。

最后，結(jié)合管理體制的不同，外派監(jiān)事在國有及國有控股企業(yè)與國有參股企業(yè)面臨的風(fēng)險與問題既有共性，也有個性，故在改革過程中需注意區(qū)別，采取有針對性的措施。

（二）應(yīng)對措施的建議

?1.促進(jìn)國有企業(yè)外派監(jiān)事有效履職的建議

（1）提高外派監(jiān)事履職意愿與履職能力

首先，盡可能選任具有相應(yīng)專業(yè)能力與經(jīng)驗的人員擔(dān)任外派監(jiān)事。其中，外派單位可優(yōu)先選擇審計部門、法務(wù)部門或類似經(jīng)驗的職員擔(dān)任履職企業(yè)監(jiān)事。必要時，也可以考慮聘任第三方專業(yè)人員擔(dān)任。

其次，加強(qiáng)對外派監(jiān)事崗前培訓(xùn)及崗中培訓(xùn)，加強(qiáng)外派監(jiān)事履職經(jīng)驗分享與交流，以提高外派監(jiān)事的履職能力以及對經(jīng)營投資風(fēng)險的識別能力，建設(shè)一支高素質(zhì)的監(jiān)事（后備）人才隊伍，也同時促進(jìn)外派監(jiān)事對個人責(zé)任風(fēng)險的認(rèn)識，提高其責(zé)任風(fēng)險防范能力。

再次，除一些項目公司或業(yè)務(wù)經(jīng)營較為簡單的子公司外，可考慮適當(dāng)增加同一履職企業(yè)的外派兼職監(jiān)事人數(shù)、交叉任職，加強(qiáng)外派監(jiān)事在同一履職企業(yè)的力量。

最后，為提升外派董監(jiān)事的履職意愿以及履職積極性，應(yīng)施行獎懲結(jié)合，在強(qiáng)化考核和責(zé)任追究的同時，合理評價外派監(jiān)事監(jiān)督的有效性，細(xì)化對外派董監(jiān)事的任職激勵政策，將其任職評價結(jié)果與其在本單位的考核、績效、獎金等進(jìn)行直接掛鉤，并考慮為其發(fā)放任職津貼，并對履職優(yōu)秀的外派監(jiān)事在評優(yōu)選先中給予政策傾斜。

（2）加強(qiáng)對外派監(jiān)事的履職制度保障，提高外派監(jiān)事權(quán)威性

在外派監(jiān)事個人有意愿、有能力履職后，還需為其做好制度保障與支持，主要包括：

第一，進(jìn)一步完善外派監(jiān)事選聘、管理制度和各級公司董事會、監(jiān)事會議事規(guī)則。其中，為外派監(jiān)事的行權(quán)提供依據(jù)與支持，對外派監(jiān)事履職的頻率、方式等做出清單式的下限要求，在管理制度和中介外聘合同中明確外派單位相關(guān)職能部門和外聘的日常服務(wù)中介機(jī)構(gòu)有義務(wù)為外派監(jiān)事提供支持，指導(dǎo)并支持外派監(jiān)事積極行權(quán)。此外，還要著眼于豐富并保障外派監(jiān)事的履職手段，包括但不限于召開會議、查閱資料、個別約談、列席重要會議、實地調(diào)研、聘請第三方機(jī)構(gòu)、問卷調(diào)查、建立臺賬、走訪部門、撰寫報告、接待上訪等。

第二，提升外派監(jiān)事的監(jiān)督地位。外派單位可將履職企業(yè)把外派監(jiān)事揭示的問題和風(fēng)險的整改情況納入企業(yè)年度目標(biāo)考核。同時，包括外派監(jiān)事的監(jiān)事會對企業(yè)負(fù)責(zé)人的經(jīng)營業(yè)績評價及任免建議，應(yīng)作為選拔、考核、調(diào)整、任免企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)班子及成員的重要參考。

第三，指導(dǎo)下屬企業(yè)完善支持配合外派監(jiān)事的工作機(jī)制。履職企業(yè)原則上都要確定支持外派監(jiān)事工作的相應(yīng)職能的部門，并配置外派監(jiān)事開展工作的辦公場地和必需的辦公條件。同時，在管理制度上要求履職企業(yè)要按規(guī)定及時向外派監(jiān)事提供財務(wù)會計、決策和經(jīng)營管理活動等資料；履職企業(yè)要主動加強(qiáng)與外派監(jiān)事的溝通，涉及企業(yè)“三重一大”及其他與經(jīng)營管理活動有關(guān)的董事會會議、總經(jīng)理辦公會議、年度工作會議等重要會議，需按規(guī)定提前通知監(jiān)事參加，并提前送達(dá)會議文件資料。

第四，在未來對外投資管理層面，外派單位作為國有股東，應(yīng)要求在投資協(xié)議和標(biāo)的企業(yè)章程中明確外派至標(biāo)的企業(yè)的監(jiān)事人數(shù)、相關(guān)的行權(quán)方式及議事規(guī)則、行權(quán)經(jīng)費保障，以防止后續(xù)對標(biāo)的企業(yè)進(jìn)行管理時難以進(jìn)行調(diào)整。

（3）加強(qiáng)履職協(xié)同，努力提高監(jiān)督效果

第一，在外派監(jiān)事對履職企業(yè)的財務(wù)、會計情況進(jìn)行監(jiān)督時，以及涉及到重大投資項目時，可與上級外派單位審計部門進(jìn)行溝通，了解其財務(wù)情況，是否存在財務(wù)問題及是否具有投資的財務(wù)基礎(chǔ)等。

第二，對履職企業(yè)進(jìn)行審計后若發(fā)現(xiàn)存在問題，委派單位審計部門應(yīng)當(dāng)及時告知外派監(jiān)事，以供監(jiān)事能夠及時行使質(zhì)詢等權(quán)利。

第三，因外派監(jiān)事并非專職監(jiān)事，其對履職企業(yè)的董事會、重大專題會議、總經(jīng)理辦公會議等會議的召開未必會有知曉渠道及對接人員，使得外派監(jiān)事獲取信息相對閉塞，為打破履職企業(yè)與外派監(jiān)事的信息溝通壁壘，故應(yīng)創(chuàng)建完善的信息溝通共享機(jī)制。

第四，對于發(fā)現(xiàn)的企業(yè)違規(guī)線索與監(jiān)督成果需要根據(jù)審計、監(jiān)事、紀(jì)檢、法務(wù)風(fēng)控等職責(zé)分工依法依規(guī)進(jìn)行移交與交底，并建立健全監(jiān)督意見反饋整改機(jī)制，形成監(jiān)督工作的閉環(huán)。此外，外派監(jiān)事也可將履職中發(fā)現(xiàn)的問題和需要提請履職企業(yè)關(guān)注的事項及時與履職企業(yè)交換意見，推動履職企業(yè)提高風(fēng)險管理水平的提高。

2.加強(qiáng)外派監(jiān)事責(zé)任風(fēng)險管理的措施

在促進(jìn)國有企業(yè)外派監(jiān)事有效履職并提升監(jiān)督效果的基礎(chǔ)上，加強(qiáng)外派監(jiān)事責(zé)任風(fēng)險管理還需重點做到如下兩個方面：

首先，完善國有企業(yè)外派監(jiān)事責(zé)任追究程序，并梳理國有企業(yè)外派監(jiān)事職責(zé)清單納入制度，在考慮可行性的基礎(chǔ)上對國有參股企業(yè)外派監(jiān)事的履職提出可量化、可操作的要求，作為責(zé)任認(rèn)定的重要依據(jù)。同時，建立盡職合規(guī)免責(zé)機(jī)制，對哪些情形可申請合規(guī)免責(zé)、減責(zé)進(jìn)行梳理，建立完善的申請、受理與認(rèn)定程序。